南昌谢和平父子涉嫌行贿一案的疑点值得二审时深思

   2013年12月30日，上诉人谢和平、谢言龙父子俩涉嫌行贿一案的二审，在南昌市中级人民法院公开审理。针对一审的有罪判决，被告人谢和平、谢言龙表示 不服，提起了上诉。两上诉人的辩护律师万小明、孟庆泉出庭进行了二审辩护。与一审庭审时一样，二审一开始，控辩双方仍然充满着激烈争辩的“火药”味。

    疑点一：据律师调查及查阅案卷——谢和平被抓时没有任何法律手续、且被匿名关押为哪般？

    原审判决谢和平构成行贿罪，依据的重要证据为谢和平审判前供述的口供和证人宋××的证词。 但据律师调查及查阅案卷发现：

    侦查机关2010年4月26日将谢和平抓走，没有任何法律手续，且匿名关 押，将谢和平化名为“刘福贵”。直至2010年4月30日18时拘留，在这案件初查过程中，谢和平不但被采取了拘传的强制措施，而且限制人身自由，连续审 讯5天4夜，拘禁长达100多小时，其间共作笔录5份、谢和平“自述材料《我的交待》”2份。

    细节一：两次开庭中谢和平当庭都向法官详细陈述了被刑讯逼供的细节与过程：

    在一二审中，谢和平当庭都向法官详细陈述了侦查人员用电拍多次电击其生殖器，两次昏死过去被抢救，在医院又被继续审讯，并还拿他儿子作“交换条件”予以相逼供述等情况。

    疑点二：11份供述材料中为什么有9份没有按司法规定进行同步录像？

    案卷中，至检察机关审判前总共对谢和平作了11份供述，其中9份笔录（有2 份系外提所作）、2份自述材料。然而，笔录供述材料附有录音录像的只有2份，其余供述均没有按照司法规定进行同步录音录像。但在这仅有的附有录音录像的2 份笔录供述材料中，1份系外提所作，另1份不涉及本案指控事项。

    专业律师据相关法规分析与解读认为：

    谢和平的辩护律师万小明称，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百 二十八条“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、调取证据材料等不限制被查对象人身权利的措施，但不得对被查对象采取强制措施” 的规定、《刑事诉讼法》第一百一十六条“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”的规定、《人民检察院讯问职务犯罪 嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》的规定和最高院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲 劳审讯等非法方法收集的被告人供述应当排除”“在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述应当排除”的规定，这些违反了 上述规定，采取强制措施、疲劳审讯、刑讯逼供以及未依法对每次讯问进行全程同步录音录像取得的非法证据依法应予排除。

    疑点三：公诉人解释称已启动非法证据排除程序了、但并未明确都那些以排除、那些未排除、有刻意模糊焦点之嫌！

    庭审中，公诉人解释称已启动非法证据排除程序了。但原审判决中并没有反映出那些证据已排除，那些证据未排除，更没有针对非法证据的排除情况加以具体说明，刻意模糊焦点。因为二审本来就要对案件进行全面审理，那么对存在疑问应该启动这样一个程序。

    细节二 “依法追缴变卖财产”与“提供刑讯逼供证据”

    原审判决认定谢和平向宋××送财物先后共计100.98万元；在案件侦查期间已暂扣汽车1辆、房产10处和赃款5049401.96元。    

    万律师指出：

    公诉机关对谢和平的全部指控均事实不清、证据不足。并特别强调指出以下几项不是行贿：

    一、2005年“六一”儿童节前夕，谢和平听说宋××要到幼儿园去慰问，要求他代捐2万元给孩子们，而不是以宋××名义捐款，更不是送2万元钱给宋××。

    二、宋××只是托谢和平交给熊×花20万元钱，并没有要求谢和平送20万元钱给熊×花（此20万认定宋××为索贿）。

    三、宋××南昌房屋卫生间由谢和平负责装修改造，因宋妻薛×鸽事后认为装修效果不满意，谢和平因忙而交薛×鸽1万让其自己去找装修队补修，是对其赔偿。

    四、谢和平在供述材料中一直陈述是电话告知儿子谢言龙将该轿车“借”给宋×霖，而非是“送”。涉案轿车所登记的车主为谢言龙，该轿车的所有权并没有发生转移，更何况案发一年前宋×霖早就将该轿车已经还给了谢言龙。
 
    谢言龙的辩护律师孟庆泉也称：

    宋××受贿一案的生效刑事判决确认本案该起车辆指控系宋××本人“索贿”行为，与上诉人谢言龙及相对人宋×霖无关。该判决书已认定宋××索贿的对象或行贿人只有本案谢和平，本案谢言龙并非该起行贿案件的行为人。

    从检察机关提供的全部卷宗材料来看，并没有相关证据证明谢言龙本人“借”车而通过宋××实际获得过任何不正当利益。

    据此应当依据《刑法》第十三条不认为是犯罪。一审判决收缴谢言龙个人财产人民币2400593元、汽车1辆及房产6处，均于法无据。

    湾里区检察院在一审法院未做出判决之前就将谢言龙位于樟树市锦绣共和一原价 值近140万，现价值400多万元的商铺，未经司法审判确认并经严格的程序，即以85万的超低价卖掉了，以及侦查人员把谢和平离婚15年之久的前妻许×及 许×的哥哥和嫂子的存款共计300多万元，也强行扣押，并存入了侦查人员个人账户，也是执法违法。

    原审认定因谢和平未提供遭刑讯逼供的线索、人员、时间、地点、内容或者证据，而认定其辩解意见不能成立。

    但上诉人及辩护人认为，前述辩护中所涉及的“黑色37分钟”、没有同步录音录像、电击生殖器、匿名拘查、疲劳审讯等等，均是强有力的证据，其时间、地点、人员、内容，都是线索。

    错案是由诉讼各环节的一系列错误形成的。凡是程序上违法取得的证据就应该是严格意义上的非法证据。只有在秩序存在的情况下才存在法制，因此任何时候都是法律维护要以基本秩序的持续为前提。

    一个案件，几乎每个环节上都不断出现问题，连有些笔录材料都没有具体起止时间，到二审中时检案员当庭还称可以完善的，你说这是正常吗？缘何会如此？上诉人当时在被强制拘押，唯一、也最有证明力的就是那些看似不可能，但偏偏就发生的一系列的漏洞和问题证据。

    疑点四：“黑色37分钟”

    与审查起诉工作存在“暇疵”一样，难得有的那部全程同步录音录像材料在庭审中同样出现了问题。庭审中，公诉人称，录音录像资料开始时间与讯问笔录的开始时间不同步，少了37分钟，系录音录像机出现故障的原因。

    但在一审法庭上公诉人却称系复制时出现了毛病。辩护人在一审法庭上当庭提请 要求查看录音录像母带，但公诉人未提供。原审法院同意庭后安排调审录音录像母带，但律师庭后也一直未见法庭组织查看母带。原审认定侦查机关对此“黑色37 分钟”已经作出了“合理解释”，但上诉人与辩护人认为这种解释根本是站不住脚的，何况公诉人在法庭上的辩解又前后矛盾不一致。本案中，侦查、公诉机关怎么 会出那么多“暇疵”与技侦方面的低级差误呢？结合上述一系列问题，这种辩解与“解释”，又如何自证其清？

    2011年4月15日该次讯问的录音录像中，谢和平双腿膝盖部位的外裤均已 破损，面容极为憔悴（原判也证实其有“憔悴”的窘态体征），该讯问笔录的开始记载时间是2011年4月15日9时30分，但同步录制开始的记录时间却是 2011年4月15日10时07分。庭审中，谢和平称在正式录制前的这37分钟，办案人员对其采取了刑讯逼供、诱供、暴力威胁等方式逼其在录音录像时按办 案人员的要求作供述。画面中，可见还有人一直在谢和平的身后及周围来回走动，并在谢和平依坐的座椅后背及扶把上做拳击状，随意走动的人影还时不时地挡住了 现场录像镜头。

   关于涉及本案定罪量刑的问题、专业律师据相关法规分析与解读认为：

   涉及本案定罪量刑的问题，原审以《刑法》第三百八十九条判决认定谢和平利用宋××职务上的便利，为自己谋取了不正当利益，谢和平的行为已触犯法律，构成行贿罪。

    辩护人称该判决适用法律错误。理由：

    利用国家工作人员职务上的便利为自己谋取不正当利益，不是《刑法》第三百八十九条规定的行贿罪的犯罪构成要件。《刑法》第三百八十八条规定了利用影响力受贿罪，《刑法》条文中没有利用影响力行贿罪的规定。

    原审判决程序违法（审判程序违法主要表现在未依法排除非法证据、违法采信侦查机关第三次补充侦查的证据、没有依法通知重要证人宋××等出庭作证、谢×检察官依法应予回避不能出庭支持公诉），认定事实错误，定罪证据不足，适用法律错误。

    依据最高院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第六条规定：“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出留有余地的判决。”据此，二审应依法撤销原判。